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Nota previa 2: La legislación sobre este tema es compleja y variante, este artículo no constituye asesoramiento legal y debe tomarse a niver orientativo, para cualquier duda al respecto te aconsejo pedir consejo a un experto legal
Tradicionalmente los concursos y sorteos han sido un área sometida a frecuentes regulaciones legales, básicamente ello se debe a dos motivos:
– Porqué pueden ser una fuente de picaresca diversa (e.g no se entregan los premios prometidos) y se quiere ofrecer una protección a los participantes
– Porqué pueden entrar en áreas que son competencia exclusiva de los estados (especialmente si se requiere una aportación monetaria para participar en los mismos)
La aparición de Internet y en especial las redes sociales, con las posibilidades de difusión casi ilimitadas que ofrecen, son un acicate para que el legislador intente aún con más ahínco establecer una regulación al respecto. En este artículo daremos un breve repaso a la normativa española más relevante. Debemos tener en cuenta, no obstante, que las distintas redes sociales también por su cuenta establecen una seria de disposiciones muy detalladas sobre este tema (tal como vimos en el post promociones en facebook) y por otra parte que las CCAA pueden tener disitintas regulaciones al respecto que deberemos en su caso observar.
La primera consideración que debemos tener en cuenta es distinguir entre sorteos y concursos, el elemento diferenciador entre ambos es la aleatoraliedad, en los sorteos se elige al ganador completamente al azar, en cambio en los concursos intervienen las habilidades y méritos de los participantes. No siempre es fácil distinguir ambas figuras, por ejemplo se considera un sorteo cuando ofrezcamos una promoción consistente en dar x regalos limitados a los primeros que participen en una promoción comercial
Antiguamente se requería autorización previa para realizar sorteos, sin embargo en los llamados sorteos promocionales (se engloban dentro de esta categoría los que tengan por objetivo fines publicitarios o promocionales y que la participación en los mismos sea gratuita) desde el 25 de enero de 2010 en que se publicó en el BOE el Real Decreto 41/2010, de 15 de enero (por el que se modifica el estatuto de la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado (LAE), aprobado por el Real Decreto 2069/1999, de 30 de diciembre) se suprime la autorización previa por parte del LAE, sustituyendose por la necesidad de comunicación previa de cada uno de los sorteos promocionales que realicemos. Así lo especifica el Artículo 5 bis.:
“1. No se exigirá la autorización administrativa previa para la organización, celebración y desarrollo de combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales, cualquiera que sea la fórmula de loterías o juegos promocionales que revistan, incluidas las establecidas en el artículo 20 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, siempre que la participación del público en estas actividades sea gratuita y en ningún caso exista sobreprecio o tarificación adicional alguna, cualquiera que fuere el procedimiento o sistema a través del que se realice.
2. No obstante, en relación con las actividades mencionadas en el apartado anterior, el promotor de las mismas deberá formular comunicación individualizada por cada concreta actividad que se pretenda desarrollar, con carácter previo a su realización. Dicha comunicación se realizará de acuerdo con el modelo de comunicación que se adjunta como anexo”
La segunda obligación que impone la normativa es que las bases de los concursos y sorteos sean claras, especificando entre otros requisitos las condiciones de participación, el plazo de la promoción, la descripción detallada de los premios, derechos de propiedad intelectual… no tengo claro que estas condiciones deban estar depositadas ante notario, pero en cualquier caso deberán ser públicas y accesibles fácilmente por los que deseen participar.
Por otra parte, los organizadores de sorteos deben liquidar una tasa del 10% sobre el valor del premio otorgado, tal como indica la Orden EHA/388/2010, de 19 de febrero, por la que se aprueba el modelo 685 de presentación de la autoliquidación correspondiente.
Dado que tanto en los concursos como en los sorteos recabamos datos de carácter personal de los participantes, nos será también de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, que impone una serie de obligaciones para quienes recojan este tipo de datos, veamos alguna de las más relevantes:
– Debemos ser muy cuidadosos con los datos que pidamos a los participantes, porque algunos de ellos están especialmente protegidos y requieren unas obligaciones muy exigentes. en este sentido, el artículo 7.2 dice “sólo con el consentimiento expreso y por escrito del afectado podrán ser objeto de tratamiento los datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias”, prohibiendo el artículo 7.4 “los ficheros creados con la finalidad exclusiva de almacenar datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial o étnico, o vida sexual”.
– Se deberán realizar backups al menos con una frecuencia semanal. (art.94.1 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD (RLPOD), RD 1720/2007). Además tal come expone el artículo 9: ”El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural”
– Todos los ficheros de datos de carácter personal deberán estar inscritos y legalizados ante la Agencia Española de Protección de Datos (artículo 26)
– Deberemos informar a los participantes de forma clara y fácilmente comprensible, los datos que van a ser objeto de tratamiento y las finalidades a que van a ser destinados. en este sentido el artículo 5 expone:
“Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.”
Estas son algunas de las principales obligaciones que impone la LOPD, por lo que en caso de duda siempre recomiendo hablar con un abogado especializado en este tema, ya que el régimen de sanciones es muy severo (artículo 45):
“1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros.
2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros.
3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros”
Más obligaciones…la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, nos exige en su artículo 20 el deber de identificar a los promotores de los sorteos comerciales:
“1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable”
Y ya para finalizar debemos tener en cuenta toda la legislación relativa a la propiedad intelectual en un doble sentido:
– Asegurarnos, de que en el caso de que los participantes deban aportar algún tipo de obra (literaria,fotográfica…) tengan los correspondientes derechos de autor
– Informar claramente a quienes aporten dichas obras que derechos se reserva el organizador del concurso sobre las mismas.